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从「抢劫银行杀人案」讲起,律师应该怎么思考?

图片:《风骚律师》

什么是「Think like a lawyer」?如何做到?

方皛,知识产权律师,2014 年知识产权法律应用高层论坛总策划

许多新人在进入律所后总在不断重复着翻译、打电话、百度检索等工作,职业发展成了业内公知的难题。回首看看,周围的同伴确也大都经历了这样的过程。很感谢题主的问题,让我们有了检视自己职业生涯和与同行者共勉的机会。我曾向律师助理提过这样一个问题:在中国银行经营的一般状态下,A 挟持了 B 走进了银行,让银行的柜员 C 交出 2 万块钱,并以将 B 杀死作为威胁,C 拒不支付,最终 A 杀死 B 后逃逸无踪。B 的遗孀一纸诉状将银行告上了法院。作为律师,当我们站在不同的立场时,应该如何进行分析呢?以下是我认为如何 thinking like a lawyer 的一些基本方法,文章最后我们再一同分析本案

1. 坚守立场,洞悉客户意图

吾日三省吾身,为人谋而不忠乎?受人之托,忠人之事是律师的基本职业守则。收案之前,首先考虑潜在客户与现有客户、潜在客户与曾经的客户之间的利益冲突,我们要尽到提请注意的义务。收案后,我们与客户的利益也可能相互冲突,我们不仅要予以提示,也要将客户的利益置于首位。但作为一名律师,远不能仅限于此。律师思考问题一定要坚守立场,洞悉客户的真实意图。

急客户之所急,明客户之所需

坚守立场,是秉持着我们是客户代理人的信念,站在客户的角度顺着客户的思路思考问题,为客户提出切实可行的解决办法。一些律师在自我宣传时急于向客户炫耀以往办案的辉煌记录,而忽略了当务之急是眼前客户的需要。这些律师不但忽略了自身的立场,自以为是地、轻率地去猜测客户的意图,而且从不仔细聆听客户真正的目的与其面临的困境。这种粗暴的兜售行为其实将极大地损害客户利益,也将影响律师自身的声誉。

专注于倾听,抽取关键信息

洞悉客户意图,在很多时候比坚守立场显得更为重要。如今,许多客户在咨询律师前心中可能已经有了问题的解决方案,请律师看看有时仅是为了保险起见,或者满足形式要求。然而,我们却不能仅听取客户的简单描述。事实上,有经验的律师不会对客户所说的话照单全收,他会以客户所提供的资料为基础,通过自己的仔细分析与调查,找到问题的症结所在和客户的真实意图。律师的判断力是帮助客户整理与澄清一个法律问题最不可缺少的因素。它更可以不时地帮助客户查验并解决一些客户本身完全没有预料到的问题。律师要帮助客户系统的、反直觉的思考和解决问题

坚守立场,洞悉客户的意图,说起来容易,做起来难。律师必须仔细地察言观色,从客户的一言一行中来看出他的意向与需求。以本案为例,银行通常设有专职法务部门,法务人员一般对律师的业务甚是了解,能将事实梳理清楚,甚至一针见血的指出问题。倾听并记录他们的观点,在这时会显得尤为重要。而非法律专业的客户,比如 B 的遗孀,在和律师交流时,往往难于明确地表达自己的目的与想法,他们通常无法系统地分析与整理自己的思路,甚至滥用他们一知半解的法律术语。作为该类客户的律师,就必须先听取客户的陈述,反复确认事实是否已叙述完毕,然后放慢脚步用探讨和重复客户回答的方式,探查客户的真实意图,让客户修正自己表达。(→复述→提问→确认

2. 慎思笃行,善用思维工具

博学之,审问之,慎思之,明辨之,笃行之。圣人教化,虽然意在阐释为学的几个递进阶段,但律师处理各类案件也应该有相通的思路。

博学之,对案件及利害关系人情况、法律法规的收集是律师思考和处理问题的出发点,为了保证信息收集的质量,应坚持准确、全面、及时的守则。做律师一定要保持旺盛的好奇心、敏锐的观察力,好奇心丧失了,博学亦遂为不可能之事了。

审问之,对案件的证据材料、涉及的法律法规都要保持审慎探寻的态度。有弗问,问之弗知弗措也,既然我们承办了案件,就要有打破砂锅问到底的态度,除非是与案件关联性较小的问题,我们可不必追问,一旦涉及与案件有关的法律、事实,如果我们追问了还不能了解,那么请一定不要停止

慎思之,是律师证成大小前提,得出暂时性结论的核心步骤。或许法律人总有一些一针见血的直觉,紧张、灵感闪现的一刻,孤立案件的胜利回头细细想来也只是幸运的发现。老律师习惯性的将这样的灵感归结于经验,而我建议不论是什么时候,请大家在穷尽法律法规,搜集齐全证据之后,揣度一番结论的内外部证成,让我们的论理与言辞最终能变得密不透风。审慎的思索是法律人的生命。

明辨之,律师办案要参考他人的意见,站在其他利害相关人的立场,拷问自己所思所想的得失。固步自封、固执己见是律师的大忌。有弗辨,辨之弗明,弗措也。

笃行之,是思索的最后一步,也是真正践行的一步。知行合一,不仅是为学的目标,也是律师的执业核心。

善用三段论、正反合、IRAC 等思维工具

善用思维工具,说起来宏大虚无,其实未必。我建议大家可以看看大陆法系以及我国常用到的三段论、正反合、归入法等思维工具。而在英美法学院学习过的朋友,应该都知道 IRAC 这个当代法律方法论中最简单却最重要的方法。简单说来,就是“问题-规则-应用-结论”框架,首先识别问题(Issue),其次找出能帮助解决法律问题的法律规则(Rule),再次将规则应用于相关事实(Application),最后就事实是否满足了法律规则达成结论(Conclusion)。学植精深者又推演出 TREACC 方法

(即“主题”Topic、“规则”Rule、“解释”Explanation、“分析”Analysis、“反论证”Counterarguments、“结论” Conclusion)和 CRUPAC 方法(即“结论”Conclusion、“规则” Rule、“证明”Proof、“分析”Analysis 和“结论”Conclusion)。

这些体系明确,指导性强的思维工具即使在国内也有很大的适用空间。

3. 立足现实,活用十八般武艺

我虽学植不深、从业较晚,但多少也能体会卡多佐大法官的心境。

岁月流逝,或许我并没有因之获得更过的智慧,但是至少我的视野日益开阔,原本以为清晰可见的界限如今看来已是晦暗不明,原本以为密不透风的墙如今再看也没有密闭到滴水不入的程度。

其实哪有包罗万象的法律?当我们批判立法不健全,不断引入新的概念,一味追求逻辑理性的时候,我们又何曾想过,其实

很多不公都源自概念上的专制。当人们将概念视为真实的存在,鲁莽地运用它们而无视逻辑对结果的限制时,它们与其说是人们的工具,毋宁是专横的主人。

不论是立法还是司法,都不是在现实生活中画下一道泾渭分明的线。法律人来回交锋,在曲折中前进的烙印,或者更像是一个个彼此牵连的点。在形式与实质、历史与现实、一般与例外,经验与逻辑的取舍和迁就间行走的我们,更有赖于对正义、现实、政策的理解与迁就。我们不是成文法律的留声机,更不能让法律的适用信马由缰,任意妄为。

法律适用的资源是丰富的,既有法条灵活运用的裁量空间,又有法条之外的背景与基础,只要独具慧眼就可以运用诸多原则、政策、判例和类推来达到帮助当事人实现利益最大化之目的。时代赋予我们的不仅仅是冷冰冰的法条,更有诸如科斯定理、交易成本、管理成本、边际效应、博弈论等蔚为大观的理论和千差万别的社会伦理、现实与背景律师永远不能茫然无措、束手无策,永远不能全盘接受、全盘否定,也永远不能盲从与跟风


回到文章开头的例子:

作为 B 遗孀的代理人,我们可以考虑,银行对进入其营业场所的人——不仅限于储户——的人身及财产安全有安全保障之义务,银行应采取怎样的手段来履行这一义务。比如,银行是否设有安保措施,银行是否对工作人员进行过相应的培训,银行的工作人员 C 在 A 发出杀人警告之后,是否采取了相应措施,例如报警、沟通的措施,银行的安保人员在嫌犯逃逸之后是否协助警方进行了追捕。在我国,公平正义、公序良俗也是必要的考量因素。在考虑公正的时候,考虑一下罗尔斯对无知之幕的假设,假若我们并不知道自己究竟是银行、劫匪,还是受害人家属,我们要设立一个怎样的规则更符合大家内心的良知。当金钱和生命可以作交换的时候,生命自然更值得保护,受害人更值得被同情和怜悯。银行工作人员仅为了 2 万元钱,就让 B 沦为刀下亡魂,让一个家庭从此不再完整,妻子失去了丈夫,孩子再也得不到父亲的关爱与陪伴。中华民族的传统美德,就是相信人性本善,相互体恤,受害人毕竟在银行丧失了生命,银行承担一部分责任在道德传统上无可厚非。

作为银行一方的代理人,的确很同情 B 的死亡,但银行在法律上可能并未违反其法定的义务。比如,银行依照规定配备了安保人员,安装了足够的监控设施和报警装备,对突发状况已进行了相关的培训,在案发时,银行工作人员对营业厅内的其他客户进行了疏散,关闭了营业厅大门,报警后参与了追捕。这表明银行已经履行了安保义务。银行的安保义务不应扩大到对所有突发事件的解决,不能要求安保人员与经过专业训练的警察一样,有制服持械行凶的犯罪分子之能力。否则将会把银行的安保义务和警察维护社会秩序的义务等同起来,无限放大了银行的安保义务范围。同时从司法对社会的指导作用来说,如果法院认为,在“以钱换命”的情况下银行均应付款,将变相鼓励这种犯罪形式——只要有人质,银行一定给钱,反而可能使该类犯罪率攀升,不利于社会稳定。

思考的角度还可能包括:银行安保义务的对象范围如何——仅客户,亦或所有在银行营业厅范围内的人,是否有类似的在先判例,被害人是否有过错等等。律师要收集证据材料、法律法规,揣测法官的判案偏好,当地的公序良俗,利用其它的思考方式,我们自然还可以从别的角度进行论证,或者得出其他的结论,篇幅有限,在此就不加赘述了。

前行的道路或许荆棘满布,或许没有捷径,但点点滴滴的心血与汗水总会助你我前行。“向律师一样思考”的最后一句,老套却很真诚, “不积跬步,无以至千里;不积小流,无以成江海”。望诸位贤能指正,愿来者与我共勉。

“这是一个多么奇妙的职业!毫无疑问,每一事物在得到了解时和发现它与其余的事物之间的联系时,是令人感兴趣的。每个职业,当人们怀着崇敬的心情去从事的时候,都是崇高的。然而,又有哪个别的职业给予人们这样的机会,让他们意识到源自他们心灵中油然而生的活力呢?又有哪个其它的职业让一个人如此深深地投入到生活的洪流中——既作为见证人又作为亲历人,饱受其中酸甜苦辣的滋味?……涌入我头脑中的唯一想法,心中充满的唯一情感,我能讲出的唯一话语,是一首献给我们的情人——法律——的颂歌……”霍姆斯(美)

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