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VIE 结构是什么?建立的过程中需要注意什么问题?

图片:KuyaAndy / CC0

胡明威,真正的银行家 括弧以银行为家括弧完毕

虽然办公在罗湖,但我每周至少有一半的时间都呆在南山。南山是近几年中国产业最活跃的区域,深圳的独角兽企业90%以上都在南山。这让我们这些银行从业者一边感慨着产业西移,一边又不得不跟着新崛起的企业跑去那里。

创业者们也大都有行业经验,但其实很少有人输在行业经验上。其中有一种死法是最让人惋惜的,峡谷对面就是绿洲,我却在这边渴死了。有一些企业尽管在境外拿到了美元风投,人民币却迟迟无法合法合理地来到境内经营实体的账上,那种感觉让人抓心挠肝。等到资金到位的时候,风口已经吹过,该飞的已经飞走了,只有片片损毁的猪圈留在地上。

资金无法入境,因为有很多企业设置了VIE架构,却没有专业的人帮他们。那为什么大家都络绎不绝地往这个坑里跳呢?

2010年,著名法律评级机构钱r伯斯授予刘钢“亚洲律师界终身成就奖”,这是他们首次将此殊荣授予中国律师。这并不是因为他服务了中国电信、平安保险、中国联通等多家企业的上市和并购担任律师,而是因为他在中国互联网行业的发展中,靠自己的专业推动了历史的进程。

历史车轮滚滚前行,但每到一个门口,总得有人掏得出能开这把锁的钥匙。

镜头回转到千禧之年,2000年,三大门户网站风头正盛,新浪、搜狐、网易陆续登陆纳斯达克,开始割起了资本主义的韭菜,史称互联网上市元年。那时节,阿里巴巴、百度、腾讯还是弟弟,京东、小米、美团远还未创立。三大门户网站执武林牛耳,掀起江湖上的腥风血雨,也率先脱颖而出。

上市从来都是个辛苦活儿,作为行业内的第一人,新浪付出了更多的汗水。当然他们最终走到了正确的道路,成功登陆纳斯达克,为此后二十年的互联网企业趟出了一条道路,创造了“新浪模式”,又叫做“VIE”架构(Variable Interest Entities,直译为“可变利益实体”,国内又称“协议控制”)。如果没有这种模式,二十年来,中国互联网的发展不会如此兴旺。

起初,新浪请的是另外一家律师事务所作为上市的公司律师。其他的事务按部就班,但有一个突出的矛盾迟迟未能得到解决。

《互联网信息服务管理办法》规定,经营性网站必须取得ICP证(Internet Content Provider,称之为电信与信息服务业务经营许可证),作为当时最大的门户网站,新浪也必然拥有这个证。同时,我国还发布了《外商投资产业指导目录》,明令禁止外商投资持有ICP的企业。综合上述两个文件,新浪作为门户网站,必须是中国企业,不能再有外资股东。这是矛盾的一方。

2000年以前,新浪按照这种架构经营毫无问题,但如想在境外上市,新浪必须做出改变。因为当时还有一条关于上市的规定:中国企业到境外上市,是需要经过证监会审批的,一般还要满足“四五六”,即“净资产不少于 4 亿元人民币、过去一年税后利润不少于 6000 万元人民币、集资额不少于 5000 万美元”。但这个要求当时显得有点滑稽,如果能满足“四五六”,企业估计会选择在国内上市,割社会主义的韭菜,毕竟这里的韭菜更绿一些。显然还在亏损的新浪是不满足这个条件的,想要割韭菜,只能将境内的业务装到境外的主体里,到美国去割韭菜。这是矛盾的第二方。

当时刘钢作为上市券商的法律顾问,告诉那位律师,“有法规明确禁止外商投资企业直接投资中国互联网”。可是那个律师却说,“那些法规都是信息产业部的规定,我们可以不管它们,政府出来干预我们可以提起行政诉讼控告相关政府部门”。

时至今日,我们可以很明确地知道,这是绝对行不通的。在给客户设计方案时,面对没有做过的业务,我们也常常会有不确定的答案,但如果想做的更专业,那就应该寻找一条风险更小的路。

刘钢帮助新浪设计了VIE架构,并在之后的几个月里帮助搜狐和网易也做到了相同的事。简单来说,VIE架构就是将上市主体和经营主体从股权上分离开,通过协议的方式控制,既能让美国证监会认为他是一个主体,又能让国内的监管和主管部门无可挑剔。

如果在伦理上做个比喻的话,就是经营实体和上市实体没有血缘关系,但上市实体却是经营实体的监护人。

我们已经很了解这种结构了,一个完整的典型的VIE架构主要分为五个层面:

第一步,公司的创始人们,在英属维尔京群岛(The British Virgin Islands)等地设离岸公司,我们将其之为BVI公司。郑和下西洋88年后,伟大的哥伦布同志在1493年来到了加勒比海岸东侧,发现了这块领土,惊叹于这里的天工地造,称这里是圣乌尔苏拉和她的11000名处女岛,后来简化为处女(Virgin)岛。

来自全球各地的企业和个人在这里设置BVI公司,并不是因为这里美丽的景色,而是根据该岛法律,除了每年必须的管理费,其他收入和盈余无需再交税费。而且这里几无外汇管制,对隐私高度保护,金融服务发达,多种原因共同缔造了这个离岸公司注册的天堂。

但遗憾的是,因为这里的信息不公开,法律制度也并未那么完善,世界上主要的交易所并不认可注册在这里的企业上市。那么就要开展第二步。

第二步,以风投、其他公众股东和BVI公司为股东,设立一家注册在开曼群岛(The Cayman Islands)的公司,作为上市主体。开曼群岛的政策与英属维尔京群岛有很多相似之处,略微不同的是,英属维尔京群岛费用更低,隐私保护更好,更加灵活。所以,一般将BVI公司和开曼公司搭配起来使用。

开曼群岛也在加勒比海域,哥伦布同志就像是沉迷于游戏“文明”的我们,不断发现更大的世界,在发现英属维尔京群岛6年后发现了它,起初因为岛上有大量的海龟,将其命名为龟岛。

第三步,设立特殊目的公司SPV(Special Purpose Vehicle),一般将其注册地选择在香港。SPV可以基于境内外第三方的担保直接向境外机构进行债务融资,在境外筹措资金。而香港作为知名的国际金融中心,适用英美法系,有着便利的融资和金融服务体系,适合SPV的生存和成长。另外,根据内地和香港的协议安排,港资外商独资企业股东分红可享受5%的所得税,比其他外商少一半。

第四步,SPV设立境内外商独资公司,WFOE公司(Wholly Foreign Owned Enterprise)。这是境外上市主体伸向境内的一只爪子,虽不能有实际经营,但就是由它控制了有实际经营的公司。

第五步,WFOE签署一系列协议控制VIE(可变利益实体)公司,而这个VIE公司作为境内的经营实体,它的股东全部是国内的自然人或机构。这些协议包括但不限于贷款协议、股权质押协议、独家顾问服务协议、资产运营控制协议、认股权协议、投票权协议等。签署这一系列的控制协议后,按照美国的会计准则,作为经营实体的VIE实体实质上已经等同于WFOE的"全资子公司"。

因为VIE实体在股权上仍为境内控制,所以它也就可以在大陆开展外资禁入的业务。但在美国看来,他又是开曼公司的实际控制公司,也就因而认可了开曼公司作为上市主体。

VIE架构看起来似乎很美、很高端,很多朋友开个煎饼铺子,恨不得都想干个VIE架构,似乎说出去特别有面子。并非如此,其实这是行走在刀尖上的舞蹈。

支付宝事件就是一个典型案例。

2010年底,支付宝还是浙江阿里巴巴电子商务有限公司的全资子公司,而浙江阿里巴巴电子商务有限公司受阿里巴巴集团协议控制。那时,支付宝正在申请支付牌照,但迟迟未能获批,央行甚至发函询问“支付宝与外资是否有协议控制”。2011年,为了获得支付牌照,在未获得股东和阿里巴巴董事会同意的情况下,马云单方面将支付宝转转移到自己控制的公司名下,并称支付宝并未与外资有协议控制。

随后,支付宝很快拿到了支付牌照,但这严重威胁到了境外股东的权益,特别是知名的两个大佬,软银的孙正义和雅虎的杨致远。

从那之后,全国人民开始被支付宝掏空。

现在看来,对于阿里来说,因为当时尚未上市,并没有在资本市场受到太大影响,用马云自己的话说,这个决定 “虽然不完美,但是唯一且正确”。但马云撕毁协议制造了一个极坏的案例,让投资者们重新开始质疑VIE架构的效力。

事实上,我国的法律也从未承认VIE架构是合法的,没有做过公开的解释。只是从目前的环境来看,政府似乎默许了这种模式。

但如果境内经营主体从事的行业并非限制或禁止外商投资的,很少有人会采取这种结构。这时候就需要引出“红筹股”(Red chip)这个概念。上世纪九十年代初,内地的一些国企选择去香港联交所上市,当时中国刚刚开始市场经济,被称为红色中国,这一说法还挺流行的,因此叫红筹,后来就以此称呼那些在中国境外注册、在香港上市的带有中国大陆概念的股票。

因为在境外上市的多为互联网企业,大多采用VIE架构,导致很多人误以为红筹就是VIE,其实并非如此。VIE架构只是红筹架构的一种变体,红筹还包括境外直接投资等。

其实除了互联网企业,还有很多企业不能有外资股东。2019年6月30日最新发布的《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2019年版)》禁入了一些其他行业,部分矿产开采、转基因种子、烟草、邮政、法律事务、干细胞和基因技术、社会科学研究、教育和新闻出版等。这些企业如果想在境外上市,一般来说都需要设置VIE架构。

与以往相比,这一期名单又缩减了禁入范围,很多行业被放开了限制。比如之前曾一直让我疑惑的是,宣纸、墨锭也曾在这个名单里。

作为一名银行客户经理,客户的问题五花八门,工商注册怎么做、税务怎么办,甚至连客户孩子的入学,也在我们的问题解决清单里。VIE架构的相关业务,却正是一个我们可以了解并解决的领域。市面上的那些所谓可以办理VIE架构的中介,除了帮企业跑一下商务主管部门、工商局,还要把大量的精力放在银行里。

这几年,深圳新经济、新动能企业蓬勃发展,在资本的助力下,很多企业在创立之日就怀揣了境外上市的远大理想。商业环境在不断变化,以我们过去的经验看来,要想打造一家上市公司,需要稳扎稳打地开展业务,凭借核心竞争力,形成营收和利润上的优势。即使是新经济的创业公司,也需要在一轮轮融资后,设立机构、招兵买马、拓展业务,至少也需要数年时间,才能取得一个合理的估值。

变化在于,第一代互联网人已经完成了资本和经验以及人脉的积累,PE、VC机构也在第一代互联网企业的投资中尝到了甜头。所以当上一代互联网人重新开始创业,他们开始了降维打击,企业的成长就像高山上滚下的雪球一样,越滚越快,越滚越大。为大家所熟知的瑞幸咖啡就是如此,仅仅磨了十八个月的刀,就割起了资本主义的韭菜,为国争光。

那么,对于银行来说,VIE架构的企业有些什么不一样的需求呢?

我的理解里,银行做的是信用和金钱的买卖,你给我信用,我给你金钱,这叫做贷款;我给你信用,你给我金钱,这叫存款。而对VIE架构的企业来说,银行还是诸多外汇政策的执行者。其实,通过信用的交换,或者基于对政策的理解和执行,银行可以在整个VIE架构中发挥很大的作用。

境内投资人到境外设立公司,再回到境内投资,这个过程叫做返程投资登记,按照外管文号,也叫做“37号文登记”。这是VIE架构合规性的基础。这个登记已经下放到银行来处理了。

曾有客户问,从这个业务中你能赚到什么收益?

我说,如果单从这个业务本身来看,没有任何收益,审查严格,耗时费力,这也是很多银行都不不接的原因。但我们愿意做的原因是,我们知道这类企业爆发式增长的潜力,期望能用这笔业务锁定我们认为优质的企业未来的收益。

对于那些经营了一段时间,为了在境外上市才开始搭建结构的企业,他们需要在境外设立一个上市主体,然后把境内的WFOE装到里面。按照信用和金钱的逻辑,境内有信用,境外需要钱,银行可以基于境内的信用,给境外放款,用于增资收购境内的股权。

有人搭结构,就有人拆结构。

有人在境内上市受阻,就有人对境外上市的状况不满意。

前几年,随着A股市场的火热,暴风、分众、360等纷纷私有化,回到A股。私有化值得是大股东们把市面上的公众股以一个合理的价格收购回来,变成自己的股份,以便完成退市。而这些资金从哪里来呢?还是来自于银行。境内银行利用境内大股东的信用或者抵押质押,向境外机构开出保函,由境外银行放款。

还有一种操作是将各项权益从境外转回境内。将境外SPV手上直接或间接持有的境内权益转移给境内股东,而这一程序需要股东向境外SPV支付对价,也可以通过银行内保外贷等形式来解决。

结构是长期性的,搭或者拆,做一次就好了。资金的跨境流转却不一样,这是所有VIE架构的企业,都会经常遇到的问题。特别是对于正在成长阶段,拿到境外风投资金的企业而言,资金搭的合理入境,可能会决定企业的命运。

其实,在银行,这些已经有比较成熟的方案。至少可以通过三种方式解决这个问题:

第一种是增资到境内使用。

开曼公司向SPV增资,SPV向WOFE增资。

但在增资之前,要先完成商务主管部门的备案,并在银行完成FDI登记。增资到WOFE公司后,资金就可以结汇后依法按照经营用途使用了。可以到结汇待支付账户,但需要每笔提供证明材料,方可出款。这是最为合规的支付方式。

但遗憾的是,WOFE公司的主营业务一般是咨询和服务。

所以如何把WOFE公司的资金转到VIE结构使用,才是关键!

根据2016年汇发16号文,境内机构的资本项目外汇收入及其结汇所得人民币资金,可用于自身经营范围内的经常项下支出,以及法律法规允许的资本项下支出,其使用应当遵守以下规定:

一是不得直接或间接用于企业经营范围之外或国家法律法规禁止的支出;

二是除另有明确规定外,不得直接或间接用于证券投资或除银行保本型产品之外的其他投资理财;

三是不得用于向非关联企业发放贷款,经营范围明确许可的情形除外;

四是不得用于建设、购买非自用房地产(房地产企业除外)。

业界将以上规定,称之为“四个不得”。记住这四个不得,你的外汇能力就超越了大多数银行客户经理。

实际上,“四个不得”看起来很简单粗暴,但这恰恰是最受企业和银行欢迎的外汇规定之一了。

法律界有两句相互矛盾的话,“法无禁止即可为”和“法无授权即禁止”,前者是说公民行使权利,如果没有法律禁止,就可以做。后者是说国家机关在行使公权力时,不能超越法律的授权。

按照法无禁止即可为的理解,正是因为划出了禁止的范围,才为我们指引了大有可为的广阔天地。

其中,第三个“不得”就是我们的突破口。“不得用于向非关联企业发放贷款”,按照“法无禁止即可为”的逻辑,意思就是,“可以向关联企业发放贷款”。

而WFOE与VIE,是典型的关联公司,这样发放委贷也就顺利成章,VIE经营实体也就能拿到钱了。

第二种是外保内贷。

这是银行客户经理最熟悉的一种模式,也是最受银行欢迎的模式之一了。

这种模式没有信用风险,合规风险也不高。实际上是用境外的资金换取了境外金融机构的信用,境外金融机构再把信用转换为境内的资金。

外保内贷的好处是不需经过商务主管部门或者外管局审批,但它需要银行审贷部门批准,并报备案。

第三种是借外债。

企业在初次听到外债时,有时会觉得这是一种简单的方式,能够直接把境外资金借入境内。其实不然,这可能是管控的最为严格的资金入境方式之一了。外债入境需要逐笔登记,登记时就要注明用途,而且在使用上限制较多,借入金额受到净资产规模或投注差的限制,一般不适用于初创型企业。

当然,VIE架构的复杂远远不止于此,还有许多税务和法务上的问题需要去解决。这是个坑,但因为迈过这个坑,很可能就到了前面的一座金山,还是值得一跳的,但如果能搭上一座桥,踏踏实实地走过去,就更好了。

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