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中国刑法为什么不把出轨入刑?

《回家的诱惑》

吴如翔

在罪刑法定原则之下,犯罪就是法律规定应当受到刑罚处罚的危害社会的行为,也就是立法者认为应当使用最为严厉的法律(刑法)来惩罚的行为。换句话说,一个行为没有被规定为犯罪,那就是立法者认为这个行为尚不足以使用刑法来进行惩罚。对于题主的问题来说,那就是立法者认为普通的出轨行为不够恶劣,不足以使用刑法进行惩罚。

立法者的观点并非一成不变,而是随着时代发展而不断变化的。也正是如此,中华人民共和国分别在 1979 年和 1997 年分别颁布过两部刑法典,而现行有效的 1997 年刑法在颁布之后,至今已经陆续颁布过十个修正案,其中对哪些行为构成犯罪也作了一些增减。立法者认为某一行为不应受到刑罚处罚,有可能是因为立法者当时并没有考虑到这个问题(或者当时这个问题并不普遍甚至并不存在),因而没有把它规定为犯罪,例如 1997 年的刑法新增了一种犯罪叫做「破坏计算机信息系统罪」,这应该是 1979 年刑法的制定者没有想到的。也有可能是因为立法者已经考虑到了这个问题,但经过认真考虑而没有把它规定为犯罪——出轨行为就是这种情形。

最近被授予「人民教育家」的我国著名刑法学家高铭暄教授,是我国刑法典起草过程的亲历者。他的著作《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》一书中介绍了有关的过程——

1954 年 10 月,全国人大常委会办公厅法律室就开始起草刑法。刑法起草过程的 38 稿草案中,最著名的是 1957 年 6 月 28 日的第 22 稿和 1963 年 10 月 9 日的第 33 稿。在第 33 稿中的第一百六十九条第一款规定了「破坏他人婚姻家庭罪」,它的内容是:「破坏他人婚姻家庭,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役。」这一条款是第 22 稿没有的,而在第 33 稿之后的草案中又删除了。

对此,高铭暄解释道:「是否把通奸规定为犯罪,在刑法起草过程中历来有争论。主张规定的理由是:(1)通奸影响家庭和睦,影响生产,并容易发生杀伤人命等后果,对社会治安危害很大,应当处刑。(2)有的情节很严重,屡教不改,告了不管,群众接受不了,你不管他自己管,更容易发生严重后果。(3)将通奸规定为亲告罪,不告不理,处罚面也不致过宽。(4)各地法院过去对情节严重的通奸,实际上也是处理的。主张不规定的理由是:(1)通奸是旧婚姻制度和旧思想意识带来的不良现象,基本上是道德问题;主要应靠加强道德教育和树立良好的社会风气逐步加以克服,必要时辅之以党纪、政纪处分,靠刑罚解决不了。(2)通奸问题比较普遍,“法不治众”,如果规定为犯罪,就会牵制司法机关很大一部分力量处理这种案件,而且处不胜处,效果到底如何,却令人怀疑。(3)世界上除极少几个国家的刑法对通奸作了规定,绝大多数国家都没有规定通奸罪,我们要是规定了,似乎太显眼了。(4)有的人一贯乱搞男女关系,搞了很多人,引起广大群众的强烈不满,这实质上是情节恶劣的流氓行为,可以按流氓罪论处;还有的因通奸而造成虐待、遗弃甚至伤人、杀人等后果的,也应依照有关规定处罚。因此不能理解为是法律对这种行为的放纵。」接着,高铭暄说:「上述两种意见都有一定道理。第 22 稿主要采纳了第二种意见,所以就没有写通奸这一条。第 33 稿主要采纳了第一种意见,所以又把这条写上了。到了修订第 33 稿时,又感到第二种意见更值得考虑,所以又把这条删除了。

相信透过刑法立法过程亲历者高铭暄教授的介绍,我们可以从中得知一些我国刑法为何没有「通奸罪」的背景信息。另外我还想说的是,我国刑法只是没有将一般的出轨行为规定为犯罪,但是有两种特殊出轨行为还是规定为犯罪的——一是重婚罪;二是破坏军婚罪。

参考文献:(1)高铭暄著《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》;(2)高铭暄、赵秉志编《新中国刑法立法文献资料总览》。